defending rights and civil liberties

2015

12

FEB

Libertad de expresión y la ofensa al Islam: una cuestión de equilibrio

El miedo y la perplejidad que han dejado atrás los ataques terroristas en París han reactivado a Voltaire y a Diderot y han puesto al Islam al escrutinio de la prensa mundial...

El miedo y la perplejidad que han dejado atrás los ataques terroristas en París han reactivado a Voltaire y a Diderot y han puesto al Islam al escrutinio de la prensa mundial. Simultáneamente a los debates sobre la integración de los inmigrantes en Francia y a las valoraciones sobre el papel de la religión en nuestras sociedades circulantes por los medios de comunicación, el primer ministro, Manuel Valls, declaraba en la Asamblea Nacional tras entonar la Marsellesa: “Francia está en guerra contra el yihadismo y el islamismo radical. Pero no contra el Islam y los musulmanes”.

A pesar de los sentimientos de unidad y solidaridad generados en una gran mayoría de países que han arropado estas semanas a la sociedad francesa en torno a la persecución del “islamismo radical”, la opinión pública parece haberse polarizado. Al amparo de estereotipos y etiquetas se han ido posicionando dos bandos de lo que parece una contienda en las entrañas de nuestras democracias, contienda cargada de emoción y, por ende, de sesgo irracional. De un lado, los defensores del “Je suis Charlie” se erigen protectores de los valores republicanos encarnados por una libertad de expresión con tendencia al infinito y sugieren –como hiciera el primer ministro Valls en el discurso mencionado- que la solución está en más “laicité” como antídoto a los virus yihadistas y en la reafirmación de la identidad francesa, concepto monolítico que se presenta como adalid histórico de las libertades fundamentales occidentales, frente a las diversidades religiosas minoritarias. En el otro bando, la bandera “Je ne suis pas Charlie” aparece como la garante de la sensibilidad de los sentimientos religiosos, de los límites a la libertad de expresión, de la prevalencia de la libertad religiosa, de la censura justificada y de la defensa de un multiculturalismo democrático e igualitario. En los extremos de ambos “ejércitos”, una tendencia a la islamofobia, a un lado, y una propensión a la demofobia al otro.

Más allá de las numerosas cuestiones sociológicas sobre el posible fracaso de la integración francesa, de la necesaria reconsideración de la invisibilidad cultural a la que ha conducido el laicismo francés y de las consecuencias nefastas de la retórica intelectual del conflicto de civilizaciones, es preciso repensar si existe realmente un conflicto entre la libertad de expresión y libertad religiosa, si la libertad de información ampara la libertad de criticar a golpe de viñeta, si se pueden establecer censuras judiciales justificadas en la difamación de la religiones o en los sentimientos religiosos. Una visión atenta de las libertades en juego permitirá señalar algunos criterios para resolver el pretendido conflicto y pistas para conocer dónde está esa delgada línea roja que permite identificar los primeros estadios de formas de expresión insultantes capaces de evolucionar hacia el discurso del odio. En este análisis jurídico, las soluciones legales no son soluciones morales, no puede confundirse legalidad con legitimidad moral, lo que está permitido en Derecho puede no ser lo más conveniente conforme a las normas sociales de civismo, ni lo más adecuado según criterios de oportunidad y responsabilidad política.

Libertad de expresión y libertad de información

Stéphane Charbonnier –Charb- fallecido en el atentado de París había manifestado que sus dibujantes eran “ateos interesados en satirizar a todas las religiones”. En la misma línea que Le Canard Enchainé, Charlie Hebdo se había posicionado a favor de una libertad de expresión sin límite que abarcaba la sátira, la grosería provocativa, a veces cruda e insolente, marca de un periodismo irreverente cuyo objetivo era, y es, la crítica feroz a los poderes establecidos. Su sede fue incendiada en noviembre de 2011 tras la publicación de un número especial titulado “Charia Hebdo” (en relación a la ley islámica) en el cual se representaba a Mahoma en portada amenazando a los lectores con cien latigazos si no morían de risa. ¿Puede considerarse este recurso a lo irreverente, implícito en la crítica periodística hacia el Islam, en formato viñeta como una manifestación de la libertad de expresión o está amparada por la libertad de información?

La libertad de expresión y la libertad de información se han diferenciado en el texto constitucional (artículo 20) y en la jurisprudencia, tanto por su objeto o contenido como por los titulares de cada una de las libertades. La primera libertad tiene como objeto la expresión y difusión libre de pensamientos ideas u opiniones mediante la palabra, el escrito o cualquier otro medio de reproducción y corresponden a todas personas (incluidos los periodistas). La libertad de información es el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión y su titularidad recae en los profesionales de los medios de información. Con frecuencia hay textos periodísticos cuyo contenido valorativo (opinión) e informativo aparece entremezclados y el operador del derecho tiene que discernir si prevalece el elemento valorativo o el informativo (STC 6/1988 de 21 de enero, FJ 5, 139/2007 FJ 6º). La producción artística, la creación literaria, científica y técnica son englobadas conceptualmente dentro de la libertad de expresión “puesto que la expresión artística contribuye a la formación, y también a la manifestación de la opinión pública" (Hertel vs. Suiza, sentencia de 25 agosto, STEDH 1998\42). La información periodística de un dibujante mediante una viñeta artística se sitúa en la frontera de ambas libertades. Si el contenido de la viñeta de un profesional expresada en un medio de comunicación transmite una noticia veraz, contrastada y de interés público, estaríamos ante el ejercicio de la libertad de información. Por ejemplo, una de las viñetas de las caricaturas de Mahoma publicadas por el periódico Jyllands-Posten en septiembre de 2005 mostraba al profeta con turbante en forma de bomba en alusión a los atentados suicidas perpetrados por fanáticos islamistas. Podría considerarse que, en este caso, el interés público periodístico marca la diferencia con respecto a otras viñetas que circularon claramente vejatorias contra el profeta (se prescinde aquí de su reproducción) o gratuitamente ofensivas (http://charliehebdo.fr/es).

Tanto una libertad como otra son derechos fundamentales para el libre desarrollo de la personalidad y, además, son pilares basilares de nuestras democracias que garantizan la viabilidad de un sistema democrático. Sin libertad de expresión no hay opinión pública libre, no hay demos activo, ni participativo. La democracia enferma sin unos medios de comunicación libres para generar formación y espíritu crítico ciudadano. Existen el deber de informar a la opinión pública y el derecho a manifestar cualquier opinión, esto dota a ambas libertades de un carácter prevalente al ser confrontadas con otras y cualquier limitación ha de interpretarse de manera restrictiva. No están exentas de límites. Así, la Constitución española (artículo 20) fija los límites a las dos libertades en el respeto a los otros derechos reconocidos en el Título Primero y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. Además los textos internacionales de derechos humanos (artículo 19 PIDCP y artículo 10 del CEDH) permiten otras restricciones siempre que estén previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral y la protección de la reputación o de los derechos ajenos.

Si otros derechos colisionasen con las libertades de expresión e información, la jurisprudencia constitucional ha considerado dos premisas útiles para una adecuada ponderación: 1. Las opiniones o juicios de valor no están sometidos a demostración de exactitud, por lo tanto, no se les puede exigir que sean verdaderas, y 2. La libertad de expresión tiene un carácter preferente o prevalente en los supuestos en los que colisione con otros derechos fundamentales. En caso de un hipotético conflicto prevalecerá la libertad de expresión si concurren los siguientes factores:  1. Que la libertad de expresión no se ejercite con la intencionalidad de herir. La libertad de expresión integra el derecho a la sátira burlesca pero no ampara el derecho al insulto (STC 105/1990, FJ 4º, STC 151/2004, FJ 9º). 2. Que exista una cierta relación entre la opinión ofensiva y un hecho veraz y de interés público. Prevalece la libertad de expresión cuando “se emplean expresiones que aunque aisladamente ofensivas, al ser puestas en relación con la información que se pretende comunicar o con la situación política o social que tiene lugar la crítica experimenta una disminución de su significación ofensiva y sugieren un aumento del grado de tolerancia exigible” (STS 17.9.2012 Giménez Los Santos vs. Zarzalejos, FJ 3º). 3. Que las circunstancias concretas pueden llegar a justificar la expresión injuriosa. La jurisprudencia ha señalado que la libertad de expresión resulta especialmente protegida y alcanza su máximo nivel si es ejercida por un profesional de la información a través de un medio de comunicación.

Libertad de expresión e insulto a la religión

Tras el ataque terrorista a la revista satírica Charlie Hebdo una gran mayoría de la opinión pública ha jaleado un conflicto fraticida entre dos derechos fundamentales complementarios, hermanados por su interdependencia: la libertad de expresión y la libertad religiosa. Sin embargo, su relación no es un juego de suma cero. No existe contradicción entre ambas libertades que se refuerzan mutuamente y fomentan la base humana y espiritual de las sociedades (Informe del Relator especial sobre la promoción y protección del derecho de libertad de opinión y expresión, UN.Doc A/HRC/4/27, de 2 de enero de 2007). En 2006 el Relator de Naciones Unidas sobre formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia sostenía, en relación con el conflicto de las caricaturas de Mahoma, que la defensa intransigente de la libertad de expresión sin límites ni restricciones no se ajusta a las normas internacionales que guardan un equilibrio necesario entre la libertad de expresión y la libertad de religión, en particular la no incitación al odio religioso y racial (UN. Doc E/CN.4/2006/17, de 17 de febrero de 2006).

Ahora bien, en esta relación de equilibrio interdependiente, ¿a partir de qué grado una viñeta satírica, amparada por la libertad de expresión, se convierte en ofensa vulneradora de libertad religiosa? El delito de escarnio en nuestro Código Penal (artículo 525) protege los sentimientos religiosos de los miembros de confesiones religiosas del escarnio público, de palabra o por escrito, de sus dogmas, creencias, ritos o ceremonias cuando se realiza con la intención de ofender. Lo fundamental para determinar si concurre, en un determinado caso, la tipología penal es el animus injuriandi. Así lo recogía la Sentencia Nº235/12 del Juzgado de lo Penal, nº 8 de Madrid, en la causa contra Javier Krahe por el documental titulado “La Cristofagia” que absolvió al cantautor al no resultar probado que concurriera la intención de menoscabar, humillar o herir los sentimientos religiosos de terceros. En el fundamento jurídico cuarto se añade que la sátira es un recurso artístico para hacer crítica social hacia distintas manifestaciones de poder. Para que una burla provocadora se considere escarnio es necesario que sea tenaz y realizada con la intención directa de ofender.

Por otro lado, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de manera ambivalente ha ofrecido criterios provechosos de ponderación y ha confirmado algunos principios que han alcanzado un cierto consenso generalizado: 1. La libertad de expresión implica deberes y responsabilidades y 2. El “discurso del odio” es inaceptable. La dificultad residirá, por tanto, en valorar cuándo y cómo una expresión injuriosa incita al odio o vulnera los sentimientos religiosos. El TEDH ha reiterado que la libertad de expresión ampara no sólo la exposición de ideas u opiniones “favorablemente acogidas” sino también “las que hieren molestas o inquietan al Estado o a parte de la población. Tal es la exigencia del pluralismo, la tolerancia y la apertura de mente sin los que no hay una sociedad democrática” (Handyside v. Reino Unido, 7 de diciembre 1976). A mediados de la década de 1990 estableció en dos sentencias, Otto-Preminger-Institut (Otto-Preminger-Institut v. Austria, 20 septiembre de 1994) y Wingrove (Wingrove v. Reino Unido, 25 noviembre 1996) la doctrina fundamental en materia de conflicto entre libertad de expresión y libertad religiosa. En Otto Preminger-Institut el Tribunal Europeo falló a favor del secuestro de la película “El concilio del amor”, en la que se presentaba a Dios como un anciano impotente, a Jesucristo como un retrasado mental y a la Virgen en una relación erótica con el demonio, a fin de proteger los “derechos de otros” -en concreto, el derecho a respetar los sentimientos religiosos de los católicos-y para mantener el orden público. En Wingrove se planteó la autorización de un video en el que aparecía el éxtasis de Santa Teresa de Ávila en un contexto pornográfico de carácter homosexual. En este caso, el Tribual profundizó sobre la naturaleza blasfematoria de ciertas expresiones despectivas y envilecedoras y ofreció un razonamiento interesante: “es la forma en que la expresión se produce, más que el contenido de esa expresión”, es decir, las limitaciones a la libertad de expresión podrían justificarse no sólo por el contenido de las expresiones sino también por la forma ultrajante u ofensiva en la que se articulen.

Diez años más tarde, el Tribunal Europeo reexamina los conceptos de “ofensa” e “insulto” a favor de la libertad de expresión y en contra del margen de apreciación de las autoridades nacionales para decidir en qué casos la expresión de opiniones resulta punible. En Giniewski, sobre la ofensa a los sentimientos católicos por un artículo titulado “L’obscurité de l’erreur”, que sostenía la posible conexión entre el catolicismo y los orígenes del Holocausto, el Tribunal consideró que no era un ataque gratuito sino una reflexión de temas de interés para la sociedad (Giniewski v. Francia, 31 de enero de 2006) y, en Aydin Tatlav (Aydin Tatlav v. Turquía, de 2 de mayo 2006) señaló que las autoridades turcas lesionaron la libertad de expresión porque no resultaba probado que el autor de la obra “La realidad del Islam” tuviese la intención de insultar a las personas sagradas para los musulmanes, ni de incitar al odio sino un afán de buscar la verdad histórica (animus criticandi).

Son varias las claves de comprensión que proporciona el Tribunal de Estrasburgo. En primer lugar diferencia libertad de información de la de expresión. La libertad de información resulta más susceptible de ser limitada si se difunden hechos falsos; la libertad de expresión, por tener una naturaleza de carácter más subjetivo, es menos controlable por las autoridades públicas. En segundo lugar, si la libertad de expresión incluye expresiones que “ofenden, chocan o hieren”, será menos limitable en la medida en que trate cuestiones de interés general. En tercer lugar, la presencia de un carácter ofensivo dependerá del tono o forma de expresión empleada y no sólo del contenido. En cuarto lugar, hay que distinguir las expresiones gratuitamente ofensivas de aquellas otras que constituyen incitación al odio, a la violencia o la discriminación (hate speech). El discurso del odio no goza de la protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Jersild v. Dinamarca, 23 septiembre 1994 y Gündüz v. Turquía, 4 diciembre 2003). Por último, la ofensa a los sentimientos religiosos puede alcanzar tal grado ofensivo que genere un efecto inhibidor en el ejercicio de la libertad religiosa, convirtiéndose en una injerencia de este derecho. Como afirmó el Tribunal, la libertad de expresión conlleva la obligación de asegurar que los que tengan creencias ejerzan sin obstáculos los derechos que les garantiza el artículo 9 del Convenio relativo a la libertad de conciencia y religión (Klein v. Eslovaquia, 3 de octubre 2006).

Conclusión

Nos encontramos en una sociedad desacralizada donde convive una creciente diversidad religiosa. Los esfuerzos por consolidar una sociedad multicultural armoniosa requieren del ejercicio continuo y responsable de las libertades. No sabemos si “Hoy, Voltaire sería Charlie” pero, en palabras volterianas, la intolerancia ha cubierto la tierra de matanzas y al intolerante hay que desarmarlo antes de que emprenda la cruzada. Hay intolerancia extrema tanto en los que imponen un secularismo dogmático, legitimados en “la defensa de nuestros valores occidentales” y en la libertad de expresión ilimitada, como en los que pretenden criminalizar la blasfemia o sancionar socialmente por motivos religiosos el ejercicio crítico de la libertad de expresión, pilar de nuestras democracias.

Sí, hay que desarmar al fanático, es un asunto de interés público. Para esta finalidad no bastan las recetas legales o los criterios jurisprudenciales, hay que sumar otros medios alternativos y complementarios: la responsabilidad ética de los periodistas, cronistas y caricaturistas en el ejercicio de sus libertades de información y expresión y la obligación de los poderes públicos de reconstruir la identidad europea desde el respeto integral por la diversidad religiosa.